Artículo 2208 del Código Civil y Comercial comentado
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ARTÍCULO 2208. Forma del contrato constitutivo
La hipoteca se constituye por escritura pública excepto expresa disposición legal en contrario.
La aceptación del acreedor puede ser ulterior, siempre que se otorgue con la misma formalidad y previamente a la registración.
(CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - LIBRO CUARTO. DERECHOS REALES. TÍTULO XII. Derechos reales de garantía. Capítulo 2. Hipoteca)
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1. Introducción*
La hipoteca no puede constituirse de cualquier modo ya que el CCyC —al igual que el código civil— exige de una forma especial que, salvo disposición legal en contrario, es la escritura pública, y asimismo regula sobre la forma en que debe instrumentarse la acepción del acreedor.
2. Interpretación
La escritura pública es requerida “ad solemnitatem”.
Sin ella, el acto carece de existencia legal y no sería posible demostrarlo por otros medios.
La imposición armoniza con la previsión del art. 1017 CCyC, cuyo inc. a dispone que deben ser otorgados por escritura pública los contratos que tengan por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles, y asimismo con el art. 3°, inc. a de la ley 17.801, en cuanto al acceso registral que el documento portante del derecho real tiene.
Aun así el precepto admite casos en que este gravamen quede constituido cumpliendo una forma distinta a la escritura pública, solución que, como anticipamos (régimen jurídico anterior), amén de que son muy raros los casos en que puede prescindirse de aquel recaudo formal, sigue la línea del art. 3128 CC.
Resulta del artículo que no es indispensable que el acreedor se encuentre presente en el acto de otorgamiento de la escritura respectiva, pero sí lo es que, en el caso de ausencia, manifieste su aceptación en una instancia posterior. la constitución válida supone necesariamente la aquiescencia del acreedor.
Continuando en este tópico del precepto encontramos que, para efectivizar la aceptación del gravamen por parte del acreedor, se imponen dos recaudos:
Uno formal, que la declaración del acreedor se encuentre contenida en una escritura pública; y el segundo, que sea otorgado en forma previa a la registración de la hipoteca.
De esto último —también de lo dispuesto en el art. 2210 CCyC— resulta que el derecho real de hipoteca debe ser, además, inscripto en el Rregistro de la Propiedad Inmueble.
Hemos expresado arriba que, como tal, la hipoteca existe desde que ella es consentida por las partes intervinientes en el contrato hipotecario.
Mas como aconteciera con el régimen anterior, hasta su inscripción en el registro, la hipoteca no perjudica a terceros interesados y de buena fe (arg. arts. 1892 y 1893 CCyC).
Pero, quienes participaron en el acto y aquellos que conocían o debían conocer la existencia del título del derecho real, no pueden prevalerse de la falta de inscripción.
Para ellos, como se afirmaba en la regulación anterior —que se sigue— la hipoteca debe considerarse registrada.
* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.
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