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ARTÍCULO 2207. Hipoteca de parte indivisa

Un condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa.

El acreedor hipotecario puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición.

Mientras subsista esta hipoteca, la partición extrajudicial del condominio es inoponible al acreedor hipotecario que no presta consentimiento expreso.

(CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - LIBRO CUARTO. DERECHOS REALES. TÍTULO XII. Derechos reales de garantía. Capítulo 2. Hipoteca)

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1. Introducción*

El art. 1989 CCyC anticipa la facultad del condómino de gravar la cosa “en la medida de su parte indivisa”, aclarando que ello puede tener lugar “sin el asentimiento de los restantes condóminos”.

La norma, que aquí se glosa, ratifica y regula de una manera más puntual y concreta esa posibilidad.

2. Interpretación

Cualquier condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa.

Del mismo modo que, cualquier acreedor puede embargar y ejecutar esa participación en la cosa común, sin tener que esperar al resultado de la partición (arts. 1989 y 2207 CCyC).

El riesgo que trae la constitución de hipoteca respecto por una parte alícuota de la que el constituyente es titular, se vincula con la extinción del condominio por partición y la suerte del acreedor hipotecario.

A la vacilante regulación a la que el ordenamiento anterior sujetaba este conflicto, cabe decir que la solución propuesta por el actual régimen se aprecia correcta y ajustada.

Los condóminos pueden hacer la partición que, en principio, es declarativa y tiene efectos retroactivos (art. 2403 CCyC).

No dejamos de anotar que la partición puede hacerse en forma extrajudicial o privada, si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces (art. 2369 CCyC), o judicial (art. 2371 CCyC) pero, a veces, esta última vía se impondrá como ineludible.

El procedimiento de la partición extrajudicial no encuentra en el texto del artículo una fórmula procedimental a seguir.

Por tal razón el precepto predica derechamente la inoponibilidad de la partición seguida sin la intervención del acreedor hipotecario, por lo que, en caso de realización o venta, la cosa seguiría gravada por la alícuota que consintió el o los condóminos.

Ello, se insiste, no significa que los condóminos no puedan hacer la partición.

Tal como ocurre en general y se deriva de lo normado por el art. 2195 CCyC, el constituyente conserva las facultades inherentes a su derecho de propiedad.

Tan solo que, como dice el art. 396 CCyC, lo que hagan no tiene efectos contra el acreedor, por lo que, cualquiera que sea la suerte del inmueble, este continuará gravado con la hipoteca o afectado por el embargo en el porcentual correspondiente a la parte indivisa respectiva.

El acreedor no puede oponerse a la partición.

Al reconocer la ley que el acuerdo extrajudicial le es inoponible, está admitiendo que la partición es un resorte exclusivo de los condóminos, de los que no quedan privados.

La norma no expresa que la conformidad del acreedor sea necesaria para que exista acuerdo particionario.

Solo indica que aquel será oponible al acreedor que preste conformidad expresa a sus términos.

El acreedor entonces, puede ser citado a la partición extrajudicial y, en tal caso, si presta conformidad con el negocio allí acordado, la hipoteca puede cancelarse.

Si no es citado o si, citado que lo fue, no comparece o no presta conformidad con lo acordado, la hipoteca, por más que el inmueble toque en lote a otro condómino no deudor, seguirán afectando el inmueble.

Tampoco es este el lugar en el que corresponda analizar las ventajas o razones económicas o de cualquier otra índole en cuya virtud, sin contar con la conformidad del acreedor hipotecario a la que alude este artículo, la cosa puede quedar en cabeza de un tercero, pero lo cierto es que no puede transmitirse un derecho mejor o más extenso que el que se tiene (art. 399 CCyC), cuando el precepto expresamente excepciona del efecto retroactivo al acreedor hipotecario que no conforma el acuerdo.

Sin embargo, no dejamos de observar que, ciertamente, la falta de conformidad del acreedor hipotecario debilita la opción de un acuerdo particionario.

Aun si se acepta esto que afirmamos, debería también asumirse que el condómino tiene ahora la posibilidad de perjudicar gravemente a los demás copropietarios, dado que la hipoteca que constituye sobre su parte indivisa —lo que puede hacer sin que estos tengan la posibilidad de oponerse— terminará afectando la cosa común, una vez producida la partición.

No es de extrañar entonces, que esta posibilidad conlleve otras consecuencias:

por un lado, desalentando la realización de particiones, sobre todo cuando el importe de la deuda sea superior al de la parte indivisa; y por el otro, favoreciendo a los acreedores hipotecarios, quienes de ahora en más, sabiendo que la hipoteca no está sujeta a la quimera de que toque en lote al deudor, no vean como una mala alternativa la de aceptar como garantía una hipoteca sobre la parte indivisa.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.