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ARTÍCULO 2632. Derecho aplicable

El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.

El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEXTO - DISPOSICIONES COMUNES A LOS DERECHOS PERSONALES Y REALES. TÍTULO IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado. Capítulo 3. Parte especial. Sección 5ª. Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida)

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1. Introducción*

En la introducción al art. 2631 CCyC hemos referido al vacío que existía en el régimen del cc y la falta de certezas que dejaban los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 tanto como fuente autónoma o como integradora de la laguna que dejaba la fuente interna.

Además, que la pluralidad de derechos a aplicar que ofrece el legislador en este artículo responde al eje puesto en la concreción de los derechos humanos de los sujetos a proteger en estos escenarios, especialmente el derecho a la identidad, a la igualdad, a la estabilidad de los vínculos filiatorios.

En el artículo en comentario, mediante el empleo de una norma de conflicto materialmente orientada hacia la satisfacción de los derechos fundamentales del hijo, se ofrece al juez competente distintas alternativas para determinar el derecho aplicable a la categoría “establecimiento e impugnación de la filiación” —nótese que en ambos supuestos lo que se persigue es que el emplazamiento responda a la verdadera identidad del sujeto y así se garanticen los respectivos derechos humanos en juego—; en el artículo siguiente se regula el derecho aplicable para el reconocimiento de hijo.

2. Interpretación

2.1. Norma de conflicto materialmente orientada

La norma le brinda al juez la posibilidad de elegir el derecho a aplicar para el establecimiento y la impugnación de la filiación entre distintas opciones, aunque le indica la valoración a tener en cuenta para definir tal elección. Así, aquel podrá optar entre:

a) el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento;

b) el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo;

c) el derecho del lugar de celebración del matrimonio.

Las dos primeras opciones siguen la conexión domiciliar; en los “Fundamentos” se ha justificado en razón de que el punto de conexión “domicilio” es la localización que da mayor certeza en una problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser humano.

Para la determinación de la conexión deberá atenderse a lo dispuesto en los arts. 2613 y 2614 CCyC —este último define mediante una calificación autárquica que el domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; aunque, si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se considerarán domiciliadas donde tengan su residencia habitual—.

A diferencia del artículo anterior, aquí sí se ha ofrecido un corte temporal para estos puntos de conexión que corresponden al momento del nacimiento del hijo.

Es decir, que el juez no podría aplicar el derecho del domicilio del hijo ni el del progenitor o pretendido progenitor al momento de interponer la demanda; ello, salvo que lograran probarse los extremos que prevé el art. 2597 CCyC —cláusula de excepción—.

La disposición le indica al juez que deberá comparar las soluciones que brinden los derechos allí enunciados y optar por aquella que satisfaga en mayor medida los derechos fundamentales del hijo. en este razonamiento deberán seguirse las pautas establecidas en el art. 2595, inc. a, CCyC.

En caso de que ninguna de las soluciones garantice tales derechos incidirá en el razonamiento el control que impone la cláusula general de orden público contenida en el art. 2600 CCyC —puesto que ello resultaría incompatible con los principios de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino— y aquellas soluciones deberán ser excluidas.

2.2. Alcance del derecho aplicable

En el segundo párrafo se establece el alcance del derecho aplicable que determinará la legitimación activa y pasiva para ejercer las acciones, el plazo para interponer la demanda y los requisitos y efectos de la posesión de estado.

Las soluciones que brinden sobre estos aspectos los derechos enunciados en el párrafo primero, indudablemente, también serán confrontadas a la hora de definir cuál de ellos resulta más satisfactorio a los derechos fundamentales del hijo y, por lo tanto, cuál será el elegido para regir el caso.

Nótese que también en este artículo el legislador hace referencia a “hijo” y no a “niño”, lo que define el ámbito de aplicación personal del mismo.

Se ha advertido que la norma omite incluir dentro de los aspectos alcanzados por el derecho aplicable las cuestiones relativas a la carga, medios y apreciación de la prueba; puesto que estas han sido tradicionalmente sustanciales y no procesales, quedarán sometidas al mismo derecho que rige el fondo de la cuestión.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.